APELAÇÃO CÍVEL N. 867.302-1 DA COMARCA DE LONDRINA, 9.ª VARA CÍVEL PRIMEIRO APELANTE: PEDRO PAULINO DA SILVA SEGUNDA APELANTE: VIAÇÃO GARCIA LTDA.
APELADO E RECORRENTE ADESIVO: ADENILTON ROSA DE OLIVEIRA RELATOR CONVOCADO: ALBINO JACOMEL GUÉRIOS (EM SUBSTITUIÇÃO AO DESEMBARGADOR HÉLIO HENRIQUE LOPES FERNANDES LIMA)

RESPONSABILIDADE CIVIL. VÍNCULO DE PREPOSIÇÃO CARACTERIZADO. RESPONSABILIDADE DA CORRÉ PELO ATO DO SEU PREPOSTO. DANO MORAL. OFENSAS VERBAIS DIRIGIDAS AO AUTOR. PRIMEIRA APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE E RECURSO ADESIVO PROVIDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 867.302-1, da Comarca de Londrina, 9.ª Vara Cível, em que são apelantes Pedro Paulino da Silva e outra e apelado e recorrente adesivo Adenilton Rosa de Oliveira.

Acordam os Desembargadores e o Juiz Convocado da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em não prover a primeira apelação, prover em parte a segunda e prover o recurso adesivo, restando, por maioria de votos, a decisão acerca do termo inicial dos juros de mora, vencido o Des. Jurandyr Reis Junior, neste tocante, nos termos deste julgamento.

§ 1. Adenilton Rosa de Oliveira demanda Pedro Paulino da Silva e Viação Garcia Ltda. pela compensação de dano moral dizendo, em resumo, que é empregado da empresa Fast Gôndolas e que no dia 02 de julho de 2009 o primeiro réu, que fazia uma entrega em nome da segunda ré, inconformado com a demora no seu atendimento, dirigiu a ele, autor, palavras ofensivas: macaco e boiola. Sustenta que houve ofensa a sua honra e que a segunda ré, como preponente, deve responder civilmente.

A segunda ré contestou negando a sua legitimidade para a causa, uma vez que, segundo ela, o primeiro réu era motorista autônomo, e a ausência do dano moral.

O primeiro réu também contestou sustentando ter ocorrido entre ele e o autor uma discussão e que o dano moral não estaria caracterizado.

O MM. Juiz acolheu a demanda e condenou os réus, solidariamente, após afastar a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa no saneador, ao pagamento de indenização no valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), com juros de mora a contar da citação.

As partes recorrem, o autor adesivamente para tentar a majoração da indenização. Os réus, por sua vez, insistem nos mesmos argumentos deduzidos em primeiro grau.

Os recursos foram respondidos.
É o relatório.

§ 2. Resumo
1. De acordo com o autor:
i) o primeiro réu compareceu ao estabelecimento Fast Gôndolas para realizar uma entrega de materiais em nome da corré;

ii) irritado com a demora de outro funcionário do setor de almoxarifado da Fast, o primeiro réu dirigiu-se a ele, autor, que procurava acalmá-lo, com palavras injuriosas, chamando-o de macaco e boiola, sem razão alguma;

iii) a corré deve responder solidariamente pelo dano moral causado por essas palavras por existir entre ela e o primeiro corréu vínculo de preposição.

2. Os dois réus contestaram dizendo, em resumo, que:

a) a Viação Garcia não detém legitimidade para a causa, uma vez que o primeiro réu não seria seu preposto, mas um motorista autônomo;

b) houve ofensas recíprocas.

3. O MM. Juiz primeiro, na decisão de saneamento, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva e depois, na sentença, acolheu a demanda para fixar o valor da indenização em R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), com juros de mora a citação.

4. As partes recorrem, o autor adesivamente, visando a mudança do quantum indenizatório (os réus para menos; o autor, para mais), o reconhecimento da ilegitimidade passiva para a causa, o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária, o valor dos honorários e a ausência de ato ilícito.

2.1. Legitimidade para a causa Para a segunda ré, falta-lhe legitimidade para a causa porque o corréu seria um transportador autônomo, um empresário contratado para realizar a entrega de mercadorias sem vínculo de emprego algum.

A questão não é processual, mas de mérito. Não diz com uma condição da ação, porque o autor, na causa de pedir, na verdade expôs uma situação legitimante, uma situação que, em abstrato, o coloca como parte em uma relação jurídica que tem como sujeitos passivos os dois réus e ele - autor - como sujeito ativo; e (a) as condições da ação são examinadas

in statu assertionis, (b) método que é o adequado à função estritamente processual da legitimidade para a causa, do interesse de agir e da possibilidade jurídica do pedido, que servem, como técnica processual que são, para impedir que processos inviáveis, prima facie qualificáveis como inviáveis, cheguem à sentença definitiva, quer porque o autor pede algo que o ordenamento jurídico preexclui, quer porque a causa de pedir contém fatos que não autorizam o provimento etc., ou servem (as condições da ação) apenas para "permitir que o juiz verifique, antes de proceder à cognição profunda exauriente da relação material, se o provimento pleiteado pode, em tese, ser favorável ao autor. Ou seja, se a tutela jurisdicional pode, em tese, ser favorável 1 ao autor".

De fato, na petição inicial alude-se ao vínculo de preposição entre os réus e à responsabilidade da corré pelo ato ilícito do primeiro réu, a evidenciar essa alegação a legitimidade para a causa, que, repetindo, é examinada sempre em abstrato, segundo o alegado pelo autor; agora, determinar se efetivamente a segunda ré responde, se estão presentes ou não os requisitos do artigo 932, III, do Código Civil, se existe vínculo de preposição ou não, é questão de mérito, a exigir produção de provas.

Desse modo, tal como decidido no saneador, a preliminar não procede.

2.2. Preposição

1 BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Direito e Processo, Influência do Direito Material sobre o Processo, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 80, n. 23.4., e ainda, WATANABE, Kazuo, Da Cognição no

A responsabilidade do preponente definida no inciso III do artigo 932 do Código Civil não requer uma relação de trabalho ou mesmo uma relação duradoura ou remunerada; contenta-se com a execução do serviço no interesse e sob a direção de outrem, ainda que a relação seja ocasional e temporária:

O fato é que há uma relação de dependência entre o preponente e o preposto, de sorte que este último recebe ordens do primeiro, está sob o seu poder de direção e vigilância... O que é essencial para caracterizar a noção de preposição é que o serviço seja executado sob a direção de outrem; que a atividade seja realizada no seu interesse, ainda que, em termos estritos, essa relação não resultasse perfeitamente caracterizada...

Não cabe ao prejudicado provar a relação de preposição 2 quando ela resultar evidenciada pela própria situação fáctica .

"Empleado", por consiguiente, es un trabajador manual, ou un empleado de negocio, y similar, aunque se encuentre con el perponente, en una relación puramente ocasional (adventicia), o temporal, no siendo necesario, a los efectos del alr. 2049, que se trate de relación de carácter continuado. Basta que la relación sea voluntaria e que la actividad del prepuesto se haya de desarrollar en interes (commodum) del dicho preponente (la denominada relación de ocasionalidad necesaria)3.
] E no caso há evidências de uma relação assim, e concretas:

Processo Civil, São Paulo: RT, 1987, p. 63, n. 16.3.; BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Temas de Direito Processual Civil, Segunda Série, São Paulo: Saraiva, 1980, p. 165, n. III, 12,.
2 CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 7.ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p.
184.
3 MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1979, p. 514, v. VI.

a) a testemunha Edi de Castro Benecío disse que o primeiro réu era a pessoa que habitualmente realizava entregas na Fast Gôndolas a serviço da corré; tal como ele disse: sempre que o primeiro réu aparecia ali todos sabiam que era para efetuar entregas pela Viação Garcia;

b) ao saber do incidente, a segunda não permitiu mais que o primeiro réu fizesse entregas na Fast Gôndolas.

Especialmente esse último dado enfatiza o vínculo de dependência entre os corréus: prontamente a Viação Garcia afastou Pedro Paulino da Silva da linha, a denotar isso o controle que ela exercia sobre o outro réu, a ponto de alterar a rota dele de entregas.

Têm pouca importância as palavras utilizadas pela testemunha da segunda ré, Lucimar dos Santos: trabalhador autônomo; importa, sim, o conteúdo da relação, os elementos, bem definidos, atividade desenvolvida no interesse da corré e sob a direção dela.

Desse modo, a corré responde civilmente pelos atos do primeiro réu, seu preposto.

2.2. Dano moral
Os réus sustentam a ausência de dano moral porque, dizem, houve troca de insultos entre o primeiro réu e o autor, uma discussão provocada pela demora no setor de almoxarifado da empresa Fast Gôndolas em receber as mercadorias que esse corréu transportava.

A prova produzida, no entanto, aponta para uma outra situação. De acordo com o que disseram duas testemunhas, Ana Paula Evangelista e Edi de Castro Benício:

a) o primeiro réu estava muito alterado, mas não por algum comportamento do autor, e sim porque o atendente do almoxarifado não se encontrava ali para atendê-lo - ou seja, não houve nenhuma provocação por parte do ofendido;

b) o autor, ao contrário, estava calmo;

c) o autor procurou no começo serenar os ânimos do primeiro réu, que o destratou chamando-o de "seu macaco, seu boiola", tal como reafirmado por Ana Paula.

Prosseguindo.
Consiste o dano moral na lesão a dimensões da dignidade humana, como a honra, a intimidade, a privacidade, à integridade psíquica, ou seja: a direitos fundamentais indissociáveis à idéia de pessoa humana:

Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, "toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretende tê- lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora da sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral"...

Dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana4.

Visto dessa forma pode parecer que qualquer abespinhamento propicia o exsurgimento do dano moral. Qualquer modificação o espírito, ainda que fugaz, aquele momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem contar que existem pessoas de suscetibilidade extremada. Sob qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas, enfurecidas. Não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento. Porém, seria reduzir o dano moral a mera subjetividade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que cause mal-estar.
...
5 Simples desconforto não justifica indenização .

Nesse sentido as duas expressões dirigidas ao autor são ofensivas. Sabidamente, macaco é um termo discriminatório ao negro.
Assimila a pessoa negra a um animal irracional, a algo subumano. O mesmo ocorre com o termo boiola. Os dois têm conotação pejorativa. Aquele porque rebaixa o homem negro à condição de um animal; este, porque importa no tratamento desigual de alguém pela simples opção sexual, como se a heterossexualidade se constitui-se em pré-requisito da dignidade da pessoa humana. O homossexual não é menos pessoa que o heterossexual.

4 MORAES, Maria Celina Bodin de, A constitucionalidade do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, in A constitucionalização do direito, obra conjunta, coordenadores: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de e SARMENTO, Daniel, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 446 e 447.
5 SANTOS, Antonio Jeová, Dano moral indenizável, 4.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.
111.

Desse modo, houve dano moral, mais ainda quando se considera que o autor sentiu-se extremamente constrangido, com semblante de choro, conforme disse a testemunha Lucas Souza Silva.

Decorrendo o dano moral da lesão a interesses não- patrimoniais, apenas a extensão e a gravidade da ofensa deveriam servir como critérios para a sua compensação, sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva6, aliás, como estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. "O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontado em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com 7 bastante rigor na fixação do montante indenizatório " . E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais adequados e corretos para a sua fixação devem ser: (i) os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiros e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem "com a noção de dignidade,

6 MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 303 e seguintes.
7 SANTOS, Dano moral indenizável, 4.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, Antonio Jeová, p.
162.

extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de 8 reparação" . O efeito dissuasório deve ser empregado quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrear-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas.

Mas a função ressarcitória é a prevalecente, por ser próprio do Direito dos Danos o princípio da ressarcibilidade da vítima, enfim, por consistir a compensação do dano a própria razão de ser da indenização.
As outras duas funções, embora relevantes, são secundárias, mas mesmo assim devem interferir na fixação da indenização.

E ao lado de critérios gerais como a incomensurabilidade do dano moral, o atendimento à vítima, à minoração do seu sofrimento, o contexto econômico do País etc., a doutrina recomenda o exame: (i) da conduta reprovável, (ii) da intensidade e duração do sofrimento; (iii) a capacidade econômica do ofensor e (iv) as condições pessoais do ofendido9.

Primeiro, nada justificava a ação do primeiro réu; mesmo que às palavras antecedesse alguma discussão entre os dois nada autorizaria o uso dos termos maçado e boiola. Há os dois aspectos do dano moral antes referidos: o subjetivo e o objetivo, e os dois representam uma agressão grave ao patrimônio imaterial do autor. A ofensa foi proferida em público e na presença de uma outra funcionária da Fast Gôndolas, tomando outras pessoas, dentre as quais alguns motorista da segunda ré, também,

8 MORAES, Maria Celina Bodin de, ob. c., p. 306.

conhecimento da ofensa, o que aumenta o gravame e a necessidade de uma indenização mais rigorosa também para servir também pedagogicamente. A discriminação racial é odiosa. Não se compadece com o atual estado da Civilização e com a idéia de Estado Democrático Constitucional. Reduz o conceito de pessoa ao nada absoluto. A capacidade econômico-financeira do autor não é boa. A do primeiro réu, idem. Mas a da segunda ré, uma empresa de transporte, parece ser ótima. Indissociável do ato de proferir a ofensa o dolo: o primeiro autor quis ofender (difícil conceber a simples culpa no espírito de quem profere aquela expressão). Os direitos fundamentais lesados são excepcionalmente valiosos, um deles o próprio substrato da dignidade humana. Agora quanto ao aspecto dissuasório da indenização: a primeira ré atua em um segmento do mercado que atrai para os seus negócios milhares de consumidores; e nessa medida, a indenização deve ser suficientemente idônea para alertá-la das conseqüências da reiteração de condutas como essa por seus prepostos.

Desse modo, é de se fixar a indenização do dano moral em R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais).

2.3. Juros e correção monetária
Os juros são devidos, segundo orientação desta Câmara, embora em confronto com a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, a partir da fixação da indenização, no caso, a partir deste julgamento, o mesmo ocorrendo com a correção monetária, segundo entendimento sumulado do mesmo Tribunal.

9 SANTOS, Antonio Jeova, p. 180 e seguintes.
Ressalva-se o posicionamento do ilustre Desembargador Jurandyr Reis Junior, para o qual os juros incidem a partir do evento danoso, ex vi da Súmula nº. 54, do Superior Tribunal de Justiça.

§ 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, não provê a primeira apelação, provê em parte a segunda e integralmente o recurso adesivo para elevar a indenização para R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), com juros e correção monetária a contar deste julgamento, restando, por maioria de votos, a decisão acerca do termo inicial dos juros de mora, vencido o Des. Jurandyr Reis Junior, neste tocante, conforme fundamentação.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima (Presidente sem voto), Jurandyr Reis Junior (Revisor) e a Juíza de Direito Substituta 2º Grau Denise Antunes.

Curitiba, 26 de julho de 2012.

Albino Jacomel Guérios Relator Convocado

Jurandyr Reis Junior Des. vencido