O Aval nos Títulos de Créditos e o Código Civil de 2002
Danilo Inácio Padovani
Advogado; Procurador do Município de Sacramento/MG; Pós-graduado em Direito Público.


Introdução

Nos tempos modernos que vivemos hoje, com a evolução dos sistemas bancários, meios de cobranças virtuais, está ficando mais difícil a circulação de títulos de créditos.

Com os aparecimentos de cartões magnéticos para débitos em conta, de créditos para pagamento posterior através de fatura, já quase não há a circulação de títulos de papel.

Os títulos de papel, cheque, nota promissória, já quase não circulam. Mas mesmo assim continuam em vigência em nosso ordenamento jurídico.

E com a falta de circulação de tais títulos, os operadores do direito, vão deixando de estudá-los. Até afirmam que são revogados pela entrada em vigor do Código Civil de 2002.

O aval instituto muito usado nos primórdios de toda a civilização, para a circulação de riquezas.

Os títulos te créditos também possuem a mesma função.

Mas o ponto crucial deste trabalho, na interpretação do instituto do aval e o CC/02. Como observar-se-a abaixo.

1 Etimologia e conceito de aval

Segundo ADELGÍCIO DE BARROS CORREIRA SOBRINHO, ‘O termo aval advém do árabe, hawala ou hauãla: delegação, mandato; posteriormente, para o italiano, avallo e, finalmente, para o francês, aval, a valiar ou faire valoir, fazer a letra não paga.’ 1

O conceito de aval segundo THEÓPHILO DE AZEVEDO SANTOS, ‘O aval é a garantia do pagamento da letra de câmbio e da nota promissória, e, ainda de outros títulos de crédito.’ 2

Assim, ‘Garantia do pagamento de título de crédito, de natureza pessoal, dada por terceiro. [...] o avalista, torna-se co-obrigado, em obrigação solidária, e o pagamento da obrigação pode ser imputada direitamente a ele, sem que o seja, anteriormente, contra o avalizado.’ 3

FRAN MARTINS dispõe que, "Entende-se por aval a obrigação cambiária assumida por alguém no intuito de garantir o pagamento da letra de câmbio nas mesmas condições de um outro obrigado. É uma garantia especial, que reforça o pagamento da letra, podendo ser prestada por um estranho ou mesmo por quem já se haja anteriormente obrigado no título.’ 4

JOÃO EUNÁPIO BORGES, professava que, ‘O aval é a declaração cambial cuja finalidade única é a de garantir o pagamento da letra de câmbio, da nota promissória e de outros títulos (cheque, duplicata), em parte assimilados aos cambiais.’ 5

Entende-se por aval, a assinatura lançada em um título de crédito, com todos os seus requisitos. Tal assinatura convalida-se em garantia do pagamento do título ora avalizado.

2 Aval – instituto revogado ou não?

O aval encontra-se no Direito Empresarial e no Direito Civil ou Comum.

No direito empresarial, dentro dos títulos de créditos. Já no Direito Civil dentro também dos títulos de créditos.

Esta-se entendendo que, com a entrada em vigor do CC/02, estaria revogado tal instituto. Mas ele encontra-se plenamente em vigor.

O aval dentro do CC/02 está disciplinado nos arts. 897 e seguintes do código.

A interpretação de que o aval esteja revogado, se dá ao ver o art. 1647, III, CC/02, onde este proíbe o aval de um dos cônjuges sem a outorga do outro.

Mas, o aval, não esta revogado de maneira alguma. Assim dispõe o art. 903 do CC/02, que: Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

Neste sentido, "Os títulos de créditos são criações legais e todos eles possuem a sua diretriz feita através de lei especial. Portanto, as regras contidas neste CC devem ser interpretadas em conjunto com as leis eu desicplinam os próprios títulos de crédito e que tratam de sua circulação. Não revogando as leis especiais, fica claro que as disposições ali existentes também devem ser consideradas para a boa interpretação, principalmente no que tange a natureza jurídica específica de cada título e suas peculiaridades circulatórias, como é o caso do cheque, das duplicatas e das cambiais. 6

Desta forma, a lei especial (Lei Uniforme), deve ser aplicada ao invés do Código Civil, salvo se aquela for omissa.

2.1 Do aval no CC/02

O aval sendo a garantia lançada nem título, fica vinculada aos princípios regedores do título avalizado.

Como dispões o CC/02m em seu art. 898, §§1º e 2º , bastando para isso a assinatura de alguma pessoa para que o título torna-se avalizado ou garantido.

Esse aval torna-se uma obrigação, assumida com o título. É dispensada a causa da origem da emissão do título, que assim os princípios os disciplinam.

Os princípios são, Cartularidade, Autonomia, Abstração etc.

Assim, ‘O princípio da Autonomia nada mais é que o princípio autônomo não mantendo vínculo com nenhum tipo de relação jurídica que deu causa à sua emissão, passando a ser apenas uma obrigação constante em sua cartula. O princípio da Abstração é aquele que é abstrato, solto ou separado, e será vinculado com o princípio da Autonomia, ficando assim o cheque sem qualquer relação com a origem da sua emissão.’ 7

Neste sentido também, ‘É nas relações entre o devedor e terceiro que se afirma em toda a sua nitidez e plenitude a autonomia do direito cartular. Autonomia que, sob esse segundo aspecto, significa a independência dos diversos e sucessivos possuidores do título em relação a cada um dos outros. Mas há títulos que, além de autônomos, são abstratos no sentido de que circulam isolados e desprendidos da causa de que se originaram.’ 8

Ademais, o aval feito no título fica vinculado ao título e em seus princípios regedores.

Portanto não é necessário a outorga do cônjuge para que se realize um aval. Pois ao firmar o aval, sendo este uma obrigação individual, o patrimônio do avalista responderá na sua parte disponível.

2.2 O aval e a outorga conjugal

Dispõe o art. 1647, III, CC/02 que, Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – (...), II – (...), III – prestar fiança ou aval; [...].

Assim, ocorre uma contradição dentro do próprio código civil. Pois nos termos do art. 897 e ss., autoriza o aval por qualquer pessoa.

Entende-se desnecessário essa outorga, pois é uma obrigação assumida individualmente, restando responsável somente o avalista.

A jurisprudência é uníssona, veja-se:

AVAL - Garantia prestada pelo marido sem a anuência da mulher – Meação da esposa que não responde pela dívida, mormente se o credor não comprovar que o débito tenha resultado em benefício da família – Inteligência dos arts. 226, § 5º, da CF e art. 3º da Lei 4.121/62. 9

E também:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. OUTORGA UXÓRIA PARA AVAL. CÔNJUGE OUTORGANTE NÃO É AVALISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. CRITÉRIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. O cônjuge que dá autorização para que seu consorte preste aval não é fiador nem avalista, uma vez que somente o autorizado ostenta tal qualidade. Nas causas em que não houver condenação, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho e tempo despendidos pelo advogado, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (TJMG; APCV 1.0051.07.019657-4/001; 18ª C.Cív.; Rel. Des. Elpídio Donizetti; DJEMG 26/04/2008) – Revista Magister de Direito Empresarial, Consumidor e Concorrencial, vol. 20, pág. 145.

E ainda:

EMBARGOS DE TERCEIRO. Aval. Outorga Uxória - Art. 1.647, III, CC/02. Interpretação - A melhor exegese do disposto no art. 1.647, III, do CC/02 é, segundo o que restou assentado na Jornada STJ 114, que: "O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu". (TJMG – AP CV 1.0134.07.090325-4/001; 11ª C.Cív.; Relª Desª Selma Marques; DJEMG 13/02/2009) – Revista Magister de Direito Empresarial, Consumidor e Concorrencial, vol. 26, pág. 127 (integra).

EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL. Arguição de nulidade de aval ante a ausencia de outorga uxória. Improcedência. Inobstante o novel código civil ter estabelecido a necessidade da venia conjugal para a concessão do aval por um dos conjuges - sob pena de anulação do ato, ex vi do disposto nos artígos 1.647, III, c.c. o 1.649, caput, segundo entendimento jurisprudencial a respeito, a ausencia de outorga uxoria não acarreta, ipso facto, a invalidação da garantia, ensejando, apenas, a sua inaplicabilidade em relação ao conjuge que não o prestou, subsistindo plenamente em relação aquele que firmou a garantia, resguardando-se, outrossim, a meação da esposa. (TJGO; AC 140421-0/188; Goiânia; Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa; DJGO 31/07/2009; Pág. 167) - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 31, pág. 149, Editora Magister, Porto Alegre, RS)

Ademais, essa necessidade de outorga contraria o art. 1º do CC/02. Consequentemente também negaria vigência ao art. 5º, I da Constituição Federal.

Vê-se assim, ‘Inteiramente desarrazoada, a meu ver, tal inserção. Cabe anotar, em primeiro lugar, que ela não se compadece com a função eminentemente circulatória dos títulos de crédito. Seria abstruso que a outorga de um aval passasse a depender do exame de uma certidão de casamento a fim de exigir-se que, não sendo o regime de bens do casamento de separação absoluta, a autorização do outro cônjuge para a outorga do aval... Parece fora de propósito, com efeito, que numa simples operação de empréstimo, lastreada numa duplicata mercantil ou de serviços, absolutamente corriqueira em nosso meio, seja introduzida uma complicação desse tipo.’ 10

Também, ‘Note-se a disposição não colide nem com a convenção de Genebra, nem com a Lei Interna (Lei n. 2004/1905).’ 11

Desta forma está mais uma vez demonstrado que o instituto do aval não foi revogado.

Ainda salienta que, ‘Nos termos do enunciado transcrito, pois, o aval dado pelo marido, sem o consentimento da mulher, não pode ser anulado, resultando tão-somente na inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.’ 12

Ademais, dispõe o art. 226, § 5º da CF/88 que: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5° - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Assim mais uma vez, é reafirmado que qualquer dos cônjuges podem realizar atos sem consentimento de outro.

Outrossim, sendo o aval um ato de liberalidade, autônomo, ficando desvinculado da outorga de que trata o art. 1647, III, CC/02.

Respondendo ao aval, o patrimônio do cônjuge que efetuou o aval, resguardado a parte do seu cônjuge.

3 Prescrição e decadência para a anulação?

Entende-se que o prazo seja de decadência, para a propositura da ação de anulação.

Essa decadência no prazo de 2 anos, terminada a sociedade conjugal.

Assim dispõe o art. 1649, caput, CC/02, que: A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Neste sentido, ‘O prazo para a propositura da referida ação é decadencial. A legitimidade para a propositura da ação mencionada é do cônjuge que não assentiu, ou, na falta, dos respectivos herdeiros.’ 13

Agora, senão extinguir a sociedade conjugal, mo prazo de 2 anos, será a partir da ciência do aval.

Outrossim, se o cônjuge esperar a execução ou cobrança judicial, para fazer a alegação de que não sabia de tal procedimento do seu cônjuge.

Haverá que, provar seu estado de inocência, conforme dispõe o art. 333, II, do CPC.

Neste sentido, ‘Por fatos constitutivos se entendem os que têm a eficácia jurídica de dar vida, de fazer nascer de constituir a relação jurídica, e, geralmente, também a função de identificar os seus elementos. Por fatos extintivos se entendem os que têm a eficácia de fazer cessar a relação jurídica. Fatos impeditivos são todos aquelas circunstâncias que impedem decorra de um fato o efeito que lhe é normal, ou próprio, e que constitui a sua razão de ser.’ 14

Mas neste caso, acredita-se ser aplicável o art. 334, I do CPC. Uma vez que, sendo casado o avalista é inevitável que seu cônjuge, não sabia de sua vida econômica.

Assim sendo, o fato do aval é conhecido perante o cônjuge, começando a correr o prazo decadencial de 2 anos para a anulação do aval.

MOACIR AMARAL SANTOS, professa que, ‘Com efeito, em cada esfera social, da mais letrada à mais humilde, há uma porção de conhecimentos que, tendo passado por uma experiência contínua e prolongada, ou, quando não, pelo crivo da crítica coletiva, fruto da ciência, da arte, da técnica ou dos fatos cotidianos, faz parte de sua communis opinio.’ 15

Então fica demonstrado que o cônjuge sabe, tem ciência do aval, que faro feito.

No mesmo sentido, ‘Fatos notórios são os fatos de conhecimento geral. A notoriedade de um fato, no entanto, comporta gradações e vai desde o conhecimento de que são possuidoras todas as pessoas do planeta, passando pelo caminho dos habitantes de um país, de uma região, de um Estado, de uma cidade ou mesmo de uma localidade. O fato notório não precisa ser provado e, observe-se, nada tem que ver com presunção [...]. 16

4 Da Inconstitucionalidade do art. 1647, III, parte final do Código Civil

Quando o código civil dispõe no seu art. 1º, que: Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil., ele garante, afirma, autoriza, que qualquer pessoa capaz pode promover, realizar, atos civis.

Esse dispositivo encontra subsídio na Magna Carta. A Constituição Federal, disciplina no Título II, Capítulo I, DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS.

Ao tratar da isonomia, art. 5º, I, CF/88, dispõe que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações...".

Desta Forma, uma pessoa sendo capaz, em direito e deveres, pode fazer ou deixar de fazer a seu livre arbítrio.

O art. 1647, III, última parte, CC/02, nega vigência a esse dispositivo constitucional. Este dispositivo que tem sua vigência negada, é o princípio da isonomia.

Assim, o art. 1647, III, do CC/02, não aplica a isonomia estabelecida na CF/88, causando um constrangimento, pois está na lei que qualquer um pode ser avalista, daí vem outro artigo proibindo ser realizado o aval.

Outrossim, ‘Rezam as Constituições – e a brasileira estabelece no art. 5°, caput – que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadão diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia.’ 17

Então, note-se que, há a inconstitucionalidade na norma civil, vez que, fere o princípio da isonomia e consequentemente acaba por atingir o princípio da legalidade, art. 5º, II da CF/88.

Pois, se, o cônjuge não puder fazer o que a lei permita que ele faça, estará ferindo a isonomia, que é uma clausula pétrea, art. 60, § 4º, da CF/88.

Conclusão

A tudo exposto, afirma-se que, o aval é um instituto legal, em todos os seus termos.

O aval é uma garantia lançada em um título de crédito, e o avalista é co-obrigado ao pagamento deste título.

Outrossim, afirma-se que o aval não está revogado. Note-se plenamente em vigor e atuante em nosso ordenamento.

Ademais, entende-se desnecessário a outorga conjugal para que o aval possa surtir efeitos jurídicos válidos.

É incabível que lhe seja exigido outorga para um ato de liberalidade, onde apenas o patrimônio do avalista responderá pela obrigação assumida com o aval.

Pois a parte do cônjuge do avalista não responde por uma obrigação inexistente para com seu patrimônio.

É decadencial a propositura da ação para anulação do aval. Prazo de 2 anos, a contar da ciência do aval, por ser de conhecimento do cônjuge casado.

Além do que é inconstitucional a aplicação do art. 1647, III, última parte do CC/02.

Pois fere o princípio da isonomia, no qual, o aval sendo disciplinado pelo CC/02, a lei não o proíbe de ser usado.

Assim com o lançamento do aval, aplica-se a lei.

Referências Bibliográficas:

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CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti... [et al.]. Comentários ao Código Civil artigo por artigo – São Paulo: Ed. RT, 2006.

CORREIA SOBRINHO, Adelgício de Barros, Dos efeitos da outorga uxória no aval e na fiança após o código civil de 2002, disponível na página http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3905.

LUCCA, Newton de, Comentários ao Novo Código Civil, v. XII – Rio de Janeiro, Forense, 2003.

MACHADO, Antonio Cláudio da Costa, Código de Processo Civil interpretado, artigo por artigo, parágrafo por parágrafo – 4. ed. – Barueri, SP: Manole, 2004.

MARTINS, Fran, Títulos de créditos, 3. ed., v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1983.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3. ed., São Paulo : Malheiros, 2007.

PADOVANI, Danilo Inácio, A prescrição do cheque não perde sua eficácia jurídica para recebimento após transcorrido o prazo executório, disponível em www.trinolex.com: http://www.trinolex.com/artigos_view.asp?id=2593&icaso=artigos

SANTOS, Moacir Amaral, Comentários ao Código de Processo Civil, IV v., Rio de Janeiro, Forense, 1982.

SANTOS, Theóphilo de Azevedo, Manual dos títulos de créditos, 2. ed., CEA – Rio de Janeiro, 1971.
NOTAS

1 - CORREIA SOBRINHO, Adelgício de Barros, Dos efeitos da outorga uxória no aval e na fiança após o código civil de 2002, disponível na página http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3905, p. 4.
2 - SANTOS, Theóphilo de Azevedo, Manual dos títulos de créditos, 2. ed., CEA – Rio de Janeiro, 1971, p. 173.
3 - CORREIA SOBRINHO, Ob. Cit., p. 4.
4 - MARTINS, Fran, Títulos de créditos, 3. ed., v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 205.
5 - BORGES, João Eunápio, Títulos de créditos, 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 83.
6 - CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti... [et al.]. Comentários ao Código Civil artigo por artigo – São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 720/721.
7 - PADOVANI, Danilo Inácio, A prescrição do cheque não perde sua eficácia jurídica para recebimento após transcorrido o prazo executório, disponível em www.trinolex.com: http://www.trinolex.com/artigos_view.asp?id=2593&icaso=artigos – p.1
8 - BORGES, Ob. CIt., p. 15/17.
9 - RT 761/404
10 - LUCCA, Newton de, Comentários ao Novo Código Civil, v. XII – RJ, Forense, 2003, p. 205.
11 - ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito, 23. ed., SP, Saraiva, 2004, p. 54.
12 - ALMEIDA, Ob. Cit. p. 55.
13 - ALMEIDA, Ob. Cit. p. 55.
14 - SANTOS, Moacir Amaral, Comentários ao Código de Processo Civil, IV v., RJ, Forense, 1982, p. 21/28.
15 - SANTOS, Ob. Cit. p. 36.
16 - MACHADO, Antonio Cláudio da Costa, Código de Processo Civil interpretado, artigo por artigo, parágrafo por parágrafo – 4. ed. – Barueri, SP: Manole, 2004, p. 465.
17 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3. ed., São Paulo : Malheiros, 2007, p. 9.


Informações bibliográficas:
O Aval nos Títulos de Créditos e o Código Civil de 2002. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 01/10/2009. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=566 . Data de acesso: 13/10/2009