Decisão contida em acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (2), ainda sub judice (3), negou a prescrição contra incapaz regularmente representado por seu Curador, nomeado em processo de interdição, tendo ocorrido o lapso após sua nomeação. O julgado foi proferido sob o fundamento do impedimento de que trata o artigo 169,I do Código Civil (4) e em razão da impossibilidade de sujeição do incapaz à solvabilidade do Curador.

A resistência de se admitir o curso da prescrição contra o incapaz não é novidade. Em obra editada em 1950, ARY AZEVEDO FRANCO traz a opinião de NUMA DO VALLE, comentando o disposto no referido artigo 169, I do Código Civil considera "iníquo esse preceito que estabeleceu privilégio em favor dos absolutamente incapazes, impedindo corra a prescrição contra eles e permitindo corra em seu favor, acreditando que, logo que venha a se tocar no Código, desaparecerá semelhante disposição legal" (5)

Para melhor exame da matéria, cumpre abordar o tema da capacidade e o sistema adotado para a supressão da incapacidade no Código Civil Brasileiro, relacionado com o instituto da prescrição na interpretação do dispositivo que inadmite o curso desse lapso temporal contra as pessoas de que trata o artigo 5º, inciso II do mesmo Codex..

Capacidade de fato ou de exercício, na lição de CLÓVIS é a extensão concedida aos poderes de ação contidos na personalidade, restringida nas hipóteses legais dos casos indicados nos artigos 5º e 6º do Código Civil, onde revelam-se as hipóteses de incapacidade, para as quais o legislador adotou o sistema protetivo que se opera através do pátrio poder, da tutela e da curatela.

JOSÉ SERPA DE SANTA MARIA (6) afirma que o legislador "entendendo não ser o incapaz um precito, não poderia ele ficar à margem do direito que, por esta razão, busca aqueles procedimentos para que, corrigida ou suprida seja toda e qualquer incapacidade". Acrescenta ainda que "quanto ao incapaz, este será representado por alguém que irá suprir sua vontade ou a razão lúcida, conforme o gênero da incapacidade. Quanto ao absolutamente incapaz, a lei previu o instituto da representação propriamente dita, pela qual há uma substituição de vontades, em que o pai ou o tutor, considerados representantes legais, como os mais interessados, agem, decidem pelos seus representados, como se fora da vontade destes. ESTE O SENTIDO, O ESCOPO DA LEI PELO PROCESSO DE REPRESENTAÇÃO.

O artigo 7º do Código Civil dispõe que "supre-se a incapacidade absoluta ou relativa pelo modo instituído neste Código, Parte Especial". (grifo nosso)

No caso da incapacidade de que trata o artigo 5º, inciso II do Código Civil, o suprimento se opera na forma dos artigos 446 a 458 do Código Civil, que tratam do processo de interdição, com a nomeação de Curador.

A razão legal da curatela reside na incapacidade do indivíduo para reger sua pessoa e seus bens. EDUARDO SOCRATES CASTANHEIRA SARMENTO, em obra dedicada ao assunto, afirma que "o curador tem a incumbência de reger a pessoa do interdito, velar por ele e administrar-lhe os bens, destarte, pelo curatelado responderá o curador". (7)

Em razão dessas atribuições, a lei civil exige do nomeado garantias suficientes à preservação do patrimônio do incapaz. (8)

Aceito o encargo pelo curador, deve ser prestado o compromisso de bom e fiel desempenho, por termo em livro especial, rubricado pelo juiz competente; a seguir, deverá ser efetivada a especialização da hipoteca legal dos imóveis necessários para acautelar os bens que forem confiados à sua administração. (9)

A hipoteca legal representa a garantia que o sistema normativo civil exige como complementação do caráter protetivo do instituto da curatela, passando o interdito a deter, conforme dispõe o artigo 827, inciso IV, do Código Civil, direitos hipotecários sobre os bens do Curador. (10)

A providência tem contornos de tamanha seriedade que os artigos 420 e 421 (11) do Código Civil prevêem, inclusive, a responsabilidade pessoal do juiz, quando, sendo o caso, deixa de exigir do Curador as garantias necessárias ao cumprimento desse mister.

Ainda a respeito, lembre-se que o artigo 426,VII do Código Civil impõe ao Curador a obrigação de "propor em juízo as ações e promover todas as diligências a bem do menor, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos, segundo o disposto no artigo 84". (12)

Por outro lado, no tocante ao sistema de garantias da curatela, dispõe o artigo 431 do Código Civil a respeito da responsabilidade genérica do Curador, pelos prejuízos que venha a causar ao curatelado, em razão de culpa ou dolo. (13)

E, mais específico para o tema aqui tratado, o artigo 164 do Código Civil dispõe que " As pessoas que a lei priva de administrar os próprios bens têm ação regressiva contra os seus representantes legais, quando estes, por dolo ou negligência, derem causa à prescrição.

Há quem afirme, embora a nosso ver injustificadamente, que essa norma refere-se aos relativamente incapazes e às pessoas jurídicas. PONTES DE MIRANDA (14) comenta o dispositivo afirmando que "excetuados os absolutamente incapazes, a prescrição corre contra todos os que são privados de administrar os seus bens".

Todavia, o precitado dispositivo não faz distinção dessa espécie, com o que, em regra, não caberia ao intérprete fazê-la. Nem se justifica essa conclusão baseada no disposto no artigo 169, inciso I, do Código Civil, que impede o curso da prescrição contra os incapazes, pois tal implica no absoluto desprezo ao sistema civil que cuida do suprimento da capacidade.

A prescrição contra o incapaz não tem curso, como do referido dispositivo consta, apenas enquanto não lhe tenha sido nomeado Curador.

Após essa providência, o interdito passa a ter quem por ele responda, na administração de todos os seus bens e interesses, razão que fundamenta o processo de interdição.

Destarte, depois de nomeado o representante legal do interdito, torna-se possível o exercício pleno dos meios de defesa dos bens e interesses do incapaz, entre eles o direito de ação. Ora, se antes não havia esse direito, também não fluia o prazo de seu exercício, por força do vetusto princípio da actio nata, perfeitamente acolhido no direito pátrio. (15) Essa providência, por óbvio, detona o início do lapso prescricional.

PONTES DE MIRANDA afirma que "o prazo de prescrição começa a correr desde que nasce a pretensão" (16)

E remete o Autor ao princípio da exercibilidade da pretensão, que assim define:

Rege o princípio da exercibilidade da pretensão: se depende não o nascimento da pretensão, mas só o exercício (pretensão que só se pode exercer depois, ou após algum ato ou fato) é da exercibilidade que se conta o prazo. (17)

É exatamente o que ocorre no caso do incapaz de que trata o artigo 5º, inciso II, do Código Civil. Pré-existente a pretensão, seu exercício fica postergado para o momento do suprimento da incapacidade.

Essa hipótese, nos termos da lei civil, ocorre com a nomeação de Curador no processo de interdição, quando se inicia a aptidão do incapaz para o exercício do direito e também resulta deflagrado o termo inicial da prescrição.

Entendimento diverso conduziria a verdadeiro e irreparável absurdo. O incapaz, na pessoa de seu representante legal, poderia aguardar, digamos, cincoenta anos para ingressar em juízo, pleiteando todos os efeitos pretéritos desde o fato, tornando perigosamente indefinido o lapso prescricional e criando insegurança no mundo jurídico, em razão da dificuldade criada ao demandado, na produção da prova contrária, surpreendido que seria com a propositura de demanda relativa a fatos que, eventualmente, sequer teria memória.

E, ainda, se o devedor já tivesse falecido a esse tempo, o que não seria hipótese de todo improvável, dado o tempo decorrido, mais dificultosa ainda se tornaria a defesa, por seus herdeiros ou sucessores.

JOÃO BAPTISTA MONTEIRO, em outra hipótese, considera insatisfatória, por exemplo, a solução que coloca na dependência da vontade do credor a exigibilidade da obrigação, porque "se o titular vier a reclamar a prestação somente após, por exemplo, quarenta anos, apesar de decorrido tanto tempo, não teria tido sequer início a prescrição. Tal solução conduziria à própria invalidadação do instituto. (18)

A doutrina nacional não se aprofundou no tema, que foi, todavia, muito bem enfocado por G.BAUDRY-LA CANTINERIE e ALBERTO TISSIER, em obra italiana, onde, tratando da prescrição contra o incapaz, afirmam os Autores que consideram inadmissível a proteção do credor negligente, cuja inação prolongada constrange o devedor a reservar capital e renda de maneira indefinida no tempo. (19)

Os Autores, ainda em sua alentada obra, demonstram , admitindo que o legislador deva manter um sistema protetivo ao incapaz, tal não transmuda a natureza do seu interesse, de caráter privado e que deve inclinar-se ao interesse geral, que exige tenha a prescrição seu curso, porque, de resto, o incapaz tem representante que deve agir em seu nome e que responde pela omissão na interrupção da prescrição. (20)

Prosseguem argumentando que não se pode admitir que a possibilidade de negligência do Curador possa servir de óbice ao impedimento do curso da prescrição, na medida em que o fundamento desse instituto não repousa na presunção de negligência, inclusive porque é possível interromper o prazo com a tempestiva demonstração da ausência de medidas pelo Curador, até que o mesmo seja substituído (21).

E concluem que a razão fundamental da lei é a segurança. A negligência não pode ter por conseqüência a ruína do devedor, pois o interesse público não o permite. (22)

Nesse aspecto, embora sem adotar as conclusões da obra italiana, não diverge a doutrina nacional quanto ao fundamento do instituto da prescrição, como garantia social.

ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (23) traz à colação o ensinamento de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (24), que considera a prescrição "um interesse de ordem pública no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos direitos, e este interesse justifica o instituto da prescrição em sentido genérico"

Menciona ainda a respeito desse fundamento a expressão de BRENO FISCHER (25) a respeito da prescrição, onde afirma que: "a tudo sobrepaira o princípio que vale mais que todos os outros; - sua necessidade como garantia das relações jurídicas e para a segurança da paz social".

E ainda, na lição de CLÓVIS (26) acrescenta que, "a prescrição é uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade de certeza das relações jurídicas".

Finalmente, SILVIO RODRIGUES (27) aborda o tema afirmando que, "a prescrição se fundamenta no anseio da sociedade, em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto (...). Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagre adquiram juridicidade, que sobre a comunidade não paire indefinidamente a ameaça de desequilíbrio representado pela demanda".

Nem se alegue que a alienação mental impediria o curso da prescrição, de per si, porque, inclusive, a ignorância do direito, não tem sido admitida como fundamento adequado para evitar o curso da prescrição. PONTES DE MIRANDA afirma que "o ter o credor conhecido, ou não, a existência do seu direito e pretensão é sem relevância" (28)

Sob outro aspecto, cumpre abordar ainda, em confronto, o que dispõe a lei civil, com relação ao menor incapaz.

Não colhe o argumento de que, se adotado o entendimento aqui defendido, o menor, desde o nascimento, já teria contra si o curso da prescrição, pois dois importantes aspectos impedem essa conclusão:

1) A maioridade, bem assim as demais hipóteses do artigo 9o, parágrafo 1º, do Código Civil (29) fazem cessar a incapacidade do menor. Se há regra de cessação, por óbvio que esta se aplica e não a de suprimento;

2) A possibilidade de definição do término da incapacidade, que tem como limite a superveniência da maioridade ou das demais situações legais, se coaduna com o instituto da prescrição, na medida em que não coloca o termo inicial e final em situação de indefinição no tempo e, portanto, não fere o princípio da garantia em que se fundamenta a prescrição, não ameaçando, portanto, a paz social objetivada pelo instituto.

Assim, decisão proferida pelo E.Tribunal de Justiça, não se houve com o costumeiro acerto, data maxima venia, especialmente porque utilizou como fundamento a impossibilidade de sujeição do incapaz à solvabilidade do Curador.

Mais uma vez com a devida venia, o julgamento, como proferido nega vigência a todo o sistema de proteção criado para os incapazes e aqui já amplamente abordado e desconsidera a responsabilidade expressamente estatuída para a hipótese em questão, disposta no mencionado artigo 164 do Código Civil, não fosse suficiente a garantia hipotecária, bem como, na sua falta, a responsabilidade judicial, previstas exatamente para prevenir o interdito contra a hipótese de insolvência do Curador.

Aspecto ainda mais preocupante da r.decisão reside na desigualdade criada no mundo jurídico, pois leva em conta o perigo de insolvência do Curador, mera presunção, em detrimento da segurança que fundamenta a prescrição em favor do devedor.


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CONCLUSÕES

1.O Código Civil Brasileiro adotou o sistema protetivo dos interesses do absolutamente incapaz de que trata o artigo 5º do Código Civil, com previsão de suprimento da incapacidade pelo processo de interdição, com a nomeação de Curador;
2.O Curador tem a incumbência de representar o incapaz, reger a pessoa do interdito, velar por ele e administrar-lhe os bens, respondendo por ele, razão pela qual a lei civil exige do Curador garantias suficientes ao desempenho dessa missão e prevê sua responsabilidade civil em caso de prejuízo causado por dolo ou culpa, e do juiz em caso de dispensa de especialização de hipoteca legal .
3.A lei civil prevê ainda a responsabilidade do Curador em caso de deixar ele escoar in albis o prazo prescricional, sem fazer distinção quanto a relativamente ou absolutamente incapazes.
4.A prescrição rege-se pelo princípio da exercibilidade da pretensão, que implica em considerar iniciado o lapso prescricional tão logo o credor se encontre apto a ingressar em juízo.
5.A prescrição contra o incapaz apenas não começa a correr, nos termos do artigo 169,I do Código Civil, enquanto não nomeado Curador.
6.A indefinição criada pela interpretação que considera de modo absoluto não tenha curso a prescrição contra o absolutamente incapaz, mesmo após a nomeação do Curador, gera insegurança no mundo jurídico e invalida o instituto.

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BIBLIOGRAFIA

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2.Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento
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3.Pontes de Miranda
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4.João Baptista Monteiro
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6.Athos Gusmão Carneiro
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7.Caio Mário da Silva Pereira
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8.Breno Fischer
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10.Sílvio Rodrigues
Direito Civil Aplicado
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A Prescrição Extintiva no Código Civil Brasileiro
2ª ed., 1950, Livraria Freitas Bastos.